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Viernes 24 de abril de 2020
Dr. Domingo Ruiz López
M.D. Julieta Cacho Rodríguez
L.D. Alejandra Morales Ramos
Durante la emergencia sanitaria por el COVID-19, se deben tomar decisiones en cada una de las áreas de la empresa, muchas de ellas, necesariamente deben de ir acompañadas de la instrumentación legal adecuada, para dar certeza a todas las partes involucradas en la decisión. Sobre estos tópicos reflexionamos con el equipo de corporativo de Ruiz Consultores, en nuestro webinar, donde compartimos con clientes, aliados e integrantes de nuestro ecosistema de valor.
Temas tratados:
- Acuerdos con proveedores y clientes.
- Liquidez y financiamiento de la empresa.
- Asambleas.
- Acuerdos entre socios.
- Insolvencia y alternativas.
Acuerdos con proveedores y clientes.
Ante la situación actual en nuestro país y el mundo, consecuencia de la pandemia del COVID-19, existe mucha incertidumbre respecto a la gestión legal de los contratos que tiene nuestra empresa con clientes y proveedores, en algunos casos, el cumplimiento de un contrato se ha hecho jurídica o materialmente imposible a causa de las medidas de seguridad tomadas por el Gobierno y en otros casos el cumplimiento se ha vuelto mucho más oneroso.
En cada caso hay que identificar las alternativas, clarificando las consecuencias que podría traer a mi empresa un incumplimiento, a nuestro parecer una de las mejores alternativas es la negociación con tu cliente o proveedor, proponiendo soluciones que resulten convenientes para ambas partes.
Existen contratos en los que se prevén cláusulas de caso fortuito o fuerza mayor, en donde se manifiestan los requisitos para que estas sean aplicables así como las reglas expresas a seguir, sin embargo hay que tomar en cuenta que, si bien el estado de emergencia decretado por el Gobierno por causa de fuerza mayor, no es aplicable a todos los casos, es decir, la fuerza mayor es una situación de hecho que no sucede para todos, en cada caso y operación en concreto, debemos analizar que para que el incumplimiento sea a causa de fuerza mayor, debe ser externo a la voluntad de quien incumple, imposible de realizar y de prever cuando se adquirió la obligación, es decir según la doctrina y criterios establecidos, el caso fortuito o fuerza mayor exige la existencia de una imposibilidad verdadera y no que el cumplimiento de una obligación simplemente se haya hecho más difícil.
Ahora bien, ¿Qué sucede cuando las partes no han pactado esta cláusula? En el derecho existen una serie de principios que no están expresamente dentro del ordenamiento legal, sin embargo, nos marcan pautas de actuación, en este caso podemos hacer referencia a lo que se conoce como “teoría de la imprevisión” según esta teoría, un contrato de tracto sucesivo, o sujeto a término o plazo puede ser reajustado, o terminado, cuando su cumplimiento sea imposible por causas ajenas a la voluntad, sin embargo, los tribunales mexicanos han establecido criterios, los cuales han sostenido el principio general de que, tratándose de contratos, éstos deben ser fielmente cumplidos por las partes no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación pactada. Ante esta situación, la recomendación es realizar un análisis del caso concreto y que cualquier modificación que logre negociar entre las partes se valide mediante un acuerdo o convenio suscrito por ambos. Inclusive, se puede aplicar la teoría de la imprevisión, la cual permite a las partes contratantes, la revisión de las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas, se modifica sustancialmente el equilibrio económico de un contrato, y a una de las partes le resulta imposible o gravoso su cumplimiento, en cuyo caso se puede optar por el establecimiento de prórrogas u opciones para no caer en una causal de incumplimiento por hechos extraordinarios.
Liquidez y financiamiento de la empresa.
Debido a la situación actual del país, las empresas al tener frenadas la mayoría de sus actividades económicas afrontan diversos problemas como el pago a proveedores y clientes, por lo que es importante sean previsoras en su toma de decisiones para no descapitalizarse y preservar la continuidad y salud de su empresa.
Es importante considerar la posibilidad de obtener capital a corto plazo, con la finalidad de tener alternativas viables de financiación para enfrentar problemas de liquidez provocados por la inactividad económica de las empresas.
Pudiendo ser dichas alternativas la financiación interna, por parte de socios accionistas de la misma empresa pudiendo tomar la figura de préstamos, aportaciones a capital, obligaciones convertibles, etc; así como la financiación externa, a través de terceros por medio del crowdfounding y un plan de negocio de la empresa que respalde la inversión; o bien, por medio del apoyo de créditos bancarios o del Gobierno.
Insolvencia y alternativas
Pasado el riesgo sanitario, es posible que algunas empresas tengan que afrontar problemas de insolvencia como resultado de haber detenido sus actividades económicas y haber estado cumpliendo con los pagos a trabajadores, clientes y/o proveedores, por lo que es sumamente importante que sepan con que alternativas pueden contar para afrontarla, seguir operando y poco a poco irse capitalizando/captando capital.
Entre esas alternativas, podemos encontrar el crowdfunding, como ya se mencionó anteriormente, donde se tiene la oportunidad de promocionar a la empresa con diversos inversores para conseguir la financiación necesaria, recibiendo los inversores una retribución por la aportación realizada, pudiendo ser recompensas por su contribución, participaciones dentro de la empresa, un interés por el dinero prestado, entre otras.
Como se ha comentado, existen varias alternativas de financiamiento, y dentro estas debemos encontrar la que más se ajuste a las necesidades de la empresa y a los intereses del inversionista, entre ellas podemos encontrar como otra alternativa los crditos mezzanine que ofrece flexibilidad en las opciones de financiamiento, plazos de espera, variabilidad en la tasa de interés, e incluso la opción para el inversionista de cobrar la deuda, o bien convertirla en capital suscribiendo acciones a los valores o con los parámetros previamente pactados.
Adicional a ello, se puede recurrir a los tradicionales créditos bancarios, o a los créditos que el Gobierno, en su caso, pueda emitir para ayudar a reactivar la economía del país.
Si aun y cuando la empresa no logra obtener liquidez para continuar haciendo frente a sus obligaciones y se encuentra en estado de insolvencia, existe una figura jurídica llamada concurso mercantil que es un procedimiento que se ejecuta ante un juez, para que se pueda llegar a un convenio con los acreedores, y modificar las condiciones de deuda para poder liquidar de una mejor manera.
Asambleas
La Legislación mercantil de nuestro país, establece que la Asamblea de socios de sociedades mercantiles deberá reunirse por lo menos una vez al año durante los primeros cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social y presentar sus estados financieros, ahora bien, con las medidas adoptadas por el Gobierno, priorizando la salud de los mexicanos, se establecieron lineamientos entre los que se encuentra el llamado a no realizar reuniones, es por ello que, muchas de las actividades o reuniones empresariales se están llevando a cabo de forma virtual, lo que nos lleva a la pregunta ¿es válido celebrar mi Asamblea de forma virtual?
El derecho mercantil mexicano reconoce a los medios electrónicos como herramientas válidas para celebrar actos mercantiles y aunque en la actualidad no existe un reconocimiento expreso y claro en la ley respecto de la validez de asambleas de accionistas por medios electrónicos, el artículo 179 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, prevé que las asambleas de accionistas se reunirán en el domicilio social, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Es por ello que, dependiendo el caso en concreto es posible la celebración de la Asamblea por medios electrónicos, buscando siempre robustecer la legalidad, y en la medida de lo posible, es sugerible solicitar a los accionistas o tenedores que hayan asistido a la asamblea presentar sus votos por escrito y transmitirlos al Secretario de la Asamblea por correo postal.
En el caso de las asambleas ya convocadas, existe la opción de publicar un alcance a dicha convocatoria, manifestando el aplazamiento o en su caso la nueva forma de celebración de la Asamblea, por medios remotos.
Es recomendación el analizar el caso concreto de la sociedad y verificar si sus estatutos prevén estas modalidades de reunión o en su caso, no exista alguna restricción al respecto, al no haber pronunciamiento, acuerdo o decreto al respecto, nuestra recomendación para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, va en 2 sentidos, en un primer caso, explorar la posibilidad de realizar reuniones de tipo no presenciales, convocando a reuniones extraordinarias de los órganos de la sociedad para informar sobre el posible impacto de la crisis y medidas que puedan tomar para manejar la situación, inclusive previendo el hecho de la celebración del Acta de Asamblea Anual con el uso de medios electrónicos, por medio de videoconferencias, respetando el quórum legal para su celebración, o bien, para que establecer que la celebración de la misma se hará una vez que haya pasado el riesgo sanitario.
Acuerdos entre socios
Es importante que los socios de las empresas se encuentren informados de la situación actual que atraviesa el país, así como la situación de la empresa, llevando a cabo revisión de metas y planes de negocios, para en caso de ser necesario implementar un plan de acción para evitar que puedan tener consecuencias a causa del COVID-19.
Recomendaciones
Los negocios son producto de la creatividad y de la voluntad de las personas, cuando ideamos un producto o un servicio que resuelve una necesidad para las personas (target), esa solución es técnicamente viable y se puede entrar a través de un modelo rentable, podemos desarrollar la propuesta agregando valor, para dar certeza existe la legislación, pero principalmente serán los contratos los que darán una adecuada estructura al negocio. Cuando las condiciones del entorno cambian, es natural que las decisiones deban cambiar y reflejarse en contratos, acuerdos e instrumentos jurídicos que den certeza, prevengan conflictos y protejan el patrimonio.
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